Talentos es una nueva sección creada por TVMAS en su ejercicio de llevar la más completa información de todos los sectores de la industria. Ofreceremos un invitado especial, proveniente de cualquier área de las tantas que componen el segmento de la televisión. Tendremos invitados de la TV paga y Abierta desde sus aspectos creativos, técnicos y de gestión.

Confesiones de un experto
en Tv Paga

Sergio Michelsen* “Golpe bajo a la TV paga en Colombia”

El mercado de los servicios de televisión por suscripción es un mercado en continua evolución debido a la aparición de nuevos agentes y tecnologías. Sin embargo, el mercado colombiano en el corto plazo no será viable, a menos que sean solucionados los problemas que actualmente lo afectan. En este sentido, la más reciente sentencia de la Corte Constitucional sobre la materia no parece esclarecer el panorama, y al contrario, se remonta a un escenario dentro del cual pone en peligro la supervivencia del sector en Colombia.

La continua evolución de los servicios de televisión por suscripción ha sido la causa fundamental para que los legisladores y gobiernos hayan tratado de ajustar la normatividad a las nuevas tecnologías y la expansión del servicio. Sin embargo, resulta paradójico que en Colombia, el marco regulatorio sea el responsable en parte de la crisis del mercado de los servicios de televisión por suscripción. De alguna forma, los regímenes proferidos por los legisladores colombianos han desconocido la realidad del mercado y han impuesto a los operadores cargas excesivamente onerosas, que han resultado en el surgimiento de un mercado ilegal, pese a los esfuerzos de los entes reguladores para evitarlo.

Sin embargo, para comprender a fondo el efecto de la decisión proferida por la Corte Constitucional colombiana, es necesario hacer un pequeño recuento del régimen de contraprestaciones del servicio de televisión por suscripción en Colombia.

Concesiones

Fue en el año 1986 cuando el Estado, en cabeza del Ministerio de Comunicaciones, concedió las primeras concesiones respecto del servicio de televisión por suscripción. La fórmula aplicable entonces a las contraprestaciones pagaderas al Estado por la concesión, estaba contenida en el Artículo 11 del Decreto 666 de 1985. Este establecía que los contratistas programadores estaban obligados a cancelar una compensación al Ministerio de Comunicaciones del “10% del total de los ingresos mensuales” trimestralmente. Sin embargo, en el año 1991, la regulación sobre el servicio de televisión por suscripción fue modificada por la Ley 14 de 1991, que no obstante preservó, como canon de liquidación de las contraprestaciones, la suma equivalente al 10% de los ingresos. 

Modificaciones

En el año 1995, el régimen de pago de las contraprestaciones sufrió una nueva modificación, esta vez, por la Ley 182 de 1995, mediante la cual el Gobierno creó la Comisión Nacional de Televisión (“CNTV”), organismo autónomo encargado de la intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para el servicio de televisión y cuyo objeto sería el de trazar y dirigir la política de televisión. Sin embargo, esta Ley no fijó clara ni expresamente un valor o una fórmula para el cálculo de las contraprestaciones a pagar por parte de los concesionarios del servicio de televisión.  En cambio, por medio del literal (g) del Artículo 5, dio facultades a la nueva CNTV para fijar las contraprestaciones por el otorgamiento y la explotación del servicio de televisión. Por lo demás, esta ley consagró un régimen de transición para la prestación del servicio de televisión, y determinó que, hasta la fecha de la cesión de los contratos a la CNTV por parte del Ministerio de Comunicaciones, los concesionarios del servicio de televisión por suscripción seguirían pagando la compensación fijada por la Ley 14 de 1991, esto es, el 10% del total de sus ingresos.

Con base en las facultades conferidas por la Ley y la Constitución arriba mencionadas, la CNTV promulgó el Acuerdo 014 de 1997, mediante el cual reglamentó la prestación del servicio de televisión por suscripción, y fijó el valor de la contraprestación en un 10% del total de los ingresos brutos mensuales.

Finalmente, y en el entendido de que el sector se enfrentaba a una fuerte crisis, el Gobierno promulgo la Ley 680 de 2001, que introdujo un cambio drástico respecto de las contraprestaciones por el servicio de televisión por suscripción. Mediante esta Ley, el pago de las contraprestaciones correspondiente al servicio público de televisión por suscripción se remitía al régimen unificado para la fijación de contraprestaciones del Ministerio de Comunicaciones. El resultado era que los operadores deberían pagar una contraprestación equivalente al 3% de sus ingresos netos. De esta forma se deba un impulso al sector y se propendía al desarrollo de estos servicio en Colombia.

Adicionalmente, ante la problemática del sector, la Ley 680 de 2001 autorizó a la CNTV para revisar, modificar y reestructurar entre otros, el tema del pago de contraprestaciones respecto de los contratos con los operadores privados, los concesionarios de espacios de canales nacionales de operación pública y los contratos de otras modalidades del servicio público. Para efectos de la reestructuración de las tarifas prevista en esta ley, la misma derogó el literal (g) del artículo quinto de la Ley 182 de 1995.

La CNTV, basada en la facultad otorgada por la Ley 680 de 2001, con el objeto de reestructurar el régimen de contraprestaciones, expidió el Acuerdo 003 de 2001, mediante el cual fijó el canon de contraprestación por concepto del servicio de televisión por suscripción en 7.5% del total de los ingresos brutos mensuales, pagadero mensualmente. Poco duro la dicha para los operadores de televisión por suscripción que de nuevo se vieron sujetos a un régimen de contraprestaciones oneroso que afectaba cada día más la viabilidad del sector.

Suspensión de normas

Sin embargo, los artículos 2, 3 y 5 del Acuerdo 003 del 2001 fueron demandados ante el Consejo de Estado, máxima autoridad en la jurisdicción administrativa en Colombia, mediante acción de nulidad en la cual se solicitó adicionalmente su suspensión provisional. Aunque el Consejo de Estado aún no ha proferido decisión definitiva, si confirmó la suspensión provisional de las normas demandadas y determinó que, al haberse suspendido el régimen del Acuerdo 003, el régimen aplicable sería el fijado por la Ley 680, que a su vez se remitió al régimen unificado de contraprestaciones del Ministerio de Comunicaciones.

En la espera de la decisión definitiva del Consejo de Estado, irrumpe la Corte Constitucional con un fallo polémico que seguramente causara gran controversia dentro del sector. La Corte Constitucional, en sentencia de 20 de abril de 2004, ha fallado favorablemente la demanda presentada por la CNTV y ha declarado inconstitucional la remisión realizada por el Artículo 6 de la Ley 680 al régimen unificado de contraprestaciones. La Corte reafirma entonces que la CNTV tiene claras facultades para fijar las tarifas que el Estado debe percibir por las concesiones de televisión.

La ilegalidad
La Corte, atendiendo a una interpretación sistemática e histórica, entiende que el Artículo 6 de la Ley 680 de 2001 no derogó el régimen de contraprestaciones anterior, sino que suspendió temporalmente su aplicación para permitirle a la CNTV adelantar la reestructuración reclamada respecto del tema de las contraprestaciones. Adicionalmente, la Corte determina que la CNTV es autónoma respecto de su potestad regulativa en el manejo del servicio público de televisión y que por lo tanto, si ésta tuviera que acogerse a un decreto reglamentario del Gobierno, se constituiría una intromisión del Ejecutivo en el espectro normativo reservado a la CNTV.

Sin duda, los fundamentos de derecho de la Corte Constitucional gozan de toda la validez constitucional, pero, esta decisión es un duro golpe para un sector que atraviesa serias dificultades y no refleja la realidad de un mercado cada vez más competitivo y lastimado por la prestación ilegal del servicio. Con preocupación por el impacto económico y social de esta decisión respecto de la televisión por suscripción en Colombia, nos mantendremos a la espera de la decisión definitiva del Consejo de Estado, en la que seguramente incidirá la sentencia de la Corte Constitucional.

*Sergio Michelsen es abogado especializado en Telecomunicaciones y forma parte de BRIGARD & URRUTIA, una de las firmas de abogados de mayor trayectoria en Colombia, fundada en 1934 para prestar asesoría y representación legal en múltiples áreas del derecho de los negocios. En un complejo ambiente de negocios, la firma está a la vanguardia de la profesión legal en Colombia; es ampliamente reconocida por su comprensión de los mercados y su experiencia tanto en campos tradicionales como en transacciones sofisticadas.